《中国纪检监察》杂志、《中国纪检监察报》近期案件实务文章3篇
编者按：近期，《中国纪检监察》杂志、《中国纪检监察报》近期刊发了中央纪委国家监委、湖北省纪委省监委案件实务文章，对受贿案件中未过户房屋调查取证、鉴定措施适用、主动投案主动交代问题的宽大处理等问题进行了解读，对案件实务具有一定的参考借鉴价值。现将其刊发，供参考。
关于收受房屋但未过户受贿案件调查取证的
几点思考
中央纪委国家监委第十五审查调查室张锴波
2007年7月，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。房屋作为不动产，其登记效力、占有要素与汽车等特殊动产有不同之处，特别是收受房屋但未过户的受贿问题，在具体调查中要注意把握取证的重点。
收受房屋但未过户的一般类型及取证重点：
刑法上非法占有的认定标准与物权法上合法所有的认定标准不完全一样，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋的所有权，并不影响对事实上占有房屋的认定。因此，收受房屋并非必须以办理权属变更手续为成立要件，有不动产权证(房产证)可以说明权利人对该房产拥有所有权，但没办不动产权证(房产证)不能说明权利人对该房产就一定没有实际占有，国家工作人员完全可能对房产进行实际控制。只要双方有明确的送、收意思表示，国家工作人员实际占有房屋，即可认定为受贿既遂。
实际调查中，要牢牢把握两点，一是行、受贿双方行、受贿的主观故意;二是实际控制房屋这个客观事实。要特别注重调取证明国家工作人员实际控制房屋的证据，如房屋的实际居住人是谁，房屋的钥匙掌握在谁手中，房屋的水、电、气、热、电话、网络及物业费用由谁支付等。有的案件显示，网上购物所留地址、姓名等也能起到很好的证明作用。
收受房屋但未过户的几种特殊类型及取证重点：
(一)“以房换房”收受房屋。比如，国家工作人员以低价房换取请托人高价房，置换完成后未办理权属变更。必须明确，国家工作人员和请托人之间的“以房换房”本质上是一种权钱交易行为，而非一般的房产交易，请托人通过该方式给予特定财产利益的目的是明确的，换房后是否办理产权变更手续，不影响受贿犯罪的认定。取证重点：(1)权钱交易的主观故意;(2)实际控制房屋的证据;(3)房屋差价有关证据。在调取证明房屋价格的相关证据时，一般将房屋互换完成的最终时间作为房屋价格鉴定的基准日。
(二)收受房屋后又退还。比如，国家工作人员在听到风吹草动，如巡视组进驻、相关知情人接受调查谈话等情况，害怕被调查而将房屋退还。对于收受型受贿，只要国家工作人员利用职务之便，接受请托人交付的财物，并为请托人谋取或允诺谋取利益，就满足受贿罪的构成要件，构成受贿既遂，即只需要考虑是否发生“权钱交易”，而不需要考虑受贿方是否能一直对财物维持占有状况。实际上，在退还不影响认定的前提下，退还本身又属产生再生证据的环节，更加有利于受贿行为的认定。取证重点：(1)主观方面，即行、受贿合意过程及退房的商议过程;(2)受贿人实际控制或者曾经实际控制房产的证据;(3)证明受贿人基于害怕被调查心理退还房屋的证据。
(三)以借为名收受房屋。比如，国家工作人员以借用为借口，称其所收受的房产是“借用”的。取证重点：应按照2007年7月“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，关于收受贿赂物品未办理权属变更问题的相关规定精神来调查取证，(1)证明双方行、受贿主观故意的证据，如出借房屋时请托人是否有不用归还的意思表示，借用事由不合理等;(2)证明国家工作人员有能力解决住房问题的证据，如其家庭存款情况、房产情况等;(3)证明国家工作人员没有归还意图的证据，如长期居住，有能力归还而不归还等;(4)证明出借后请托人没有要求国家工作人员归还的证据，如请托人虽经济紧张或急需用房，但从未有要求国家工作人员归还房屋的意思表示等。
(四)收受房屋，但证明实际控制的客观性证据不够充分。实际调查中，遇到最难认定的情形往往是缺少国家工作人员实际控制房屋的客观方面证据，或者说其实际控制房屋的客观方面证据证明力不够强，从而影响受贿的认定。比如国家工作人员和请托人均承认收、送房屋事实，但此时房屋登记在他人名下，国家工作人员未取得房屋钥匙，因害怕调查也未敢实际居住，只是约定等退休以后再实际居住等。对此类情况查证，就要特别注重从言词证据中深挖细节，相互印证的细节会让认定问题更具说服力。取证重点：(1)从细节中深挖证明国家工作人员实际控制房屋的客观方面证据。因国家工作人员并未居住，也未取得房屋钥匙，甚至房屋的装修、日常维护、物业等费用缴纳都由他人完成，但在取证时只要不放过蛛丝马迹，必能寻获有用的证据，比如国家工作人员往往会参与选择房屋的过程，其参与选房的行程记录、监控录像等就可以作为证据使用;(2)国家工作人员和请托人的供述或证言，证实双方存在收、送房屋的合意;(3)其他相关人员的证言。如房屋代持人证实请托人让其代持房屋的证言，房产销售人员证实国家工作人员或其家属到售楼处看房选房的证言，物业管理人员证实国家工作人员或其家属进房查看的证言等。
值得注意的是，由于客观证据不够充分，相关人员的供述或证言就要做到能够相互印证，细节一致，要具有充分的说服力。
(摘自《中国纪检监察报》2019年12月18日)
监察调查中如何适用鉴定措施
湖北省纪委副书记、省监委副主任 龚举文
法律语境中的鉴定，是指掌握一定行业或学科知识的人员，利用其专门知识和专业技术检验手段，对客观事物进行检验、评断并提供鉴定意见的活动。《监察法》第二十七条将鉴定作为监察机关的调查措施和监察权限，以法律的形式予以规定。
为确保鉴定意见与案件事实间的合法性、客观性和关联性，在监察调查中适用鉴定措施需要注意以下几个问题：
确定符合相关要求并具有法定资质的鉴定机构。对鉴定机构的选择关涉办案工作的多个方面，因此需要统筹考虑。首先，备选机构要满足相关部门的要求。比如，对省出资企业的资产进行评估的机构，必须是省国资委确定的资产评估项目机构备选库中的入围机构，否则，评估结果无法得到省国资委的确认和备案。其次，备选机构必须具有法定资质。如果鉴定机构不具备相应专业鉴定资质，其出具的鉴定意见必会被法庭予以排除。如某地办理的一起受贿案中，因鉴定机构仅具有物种鉴定资质，而无价格认定资质，法庭对其作出的涉案物品价格认定结论不予采纳。
审查鉴定人是否存在应当回避的情形。《监察法》第五十八条规定了“担任过本案的证人”的回避情形，《刑事诉讼法》第二十九条规定审判人员、检察人员、侦查人员回避的情形适用于鉴定人。根据法法衔接的要求，鉴定人存在如下情形之一的应当回避：一是是本案当事人或者当事人近亲属的;二是本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;三是担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的;四是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。因此，监察机关确定鉴定人时，首先要审查鉴定人是否存在如上情形，同时要将应当回避的情形告知鉴定人，由鉴定人作出是否回避的书面声明留存备查。
告知鉴定人出庭义务并事前约定。鉴定意见本质上是鉴定人的推断性意见，属于言词证据。根据证据裁判原则，鉴定人应出庭接受对质和诘问，否则，鉴定意见不具有证据能力。监察机关筛选确定鉴定机构后，应向鉴定机构及鉴定人告知其出庭义务，并在正式委托鉴定前与鉴定人签订具有约束力的协议。鉴定人认为不能出庭的，不得聘请为案件的鉴定人。如某市价格认证中心拒绝法院出庭通知，导致该案关键证据价格认定结论因鉴定人拒绝出庭作证而被法庭排除。
审查鉴定文书的形式要件。调查人员取得鉴定文书后，一定要审查鉴定文书的形式要件是否完备。如鉴定文书是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名盖章。实际工作中，一些调查人员因忽略对鉴定文书形式要件的审查，导致有的鉴定文书没有鉴定人员签名仍被当成重要证据移送起诉，造成鉴定文书缺少必备要件而被法庭排除。
审查前置鉴定文书。有的鉴定需要依据其他鉴定的结果来作出。比如，资产评估需要依据审计报告，有的价格认定需要先解决物品种类、真伪问题。因此，对于其前置鉴定也要认真审查，防止因前置鉴定存在问题导致最终鉴定意见无效。如某地办理一起铁皮石斛贪污案，因铁皮石斛种类的认定机构没有资质，导致依据其种类认定作出的《价格认定结论书》不被采信。
依法及时告知相关人员鉴定意见。《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”根据法法衔接要求，该条规定同样适用于监察调查。因此，监察机关收到鉴定意见并经审查无误后，应及时将鉴定意见告知当事人，并制作告知笔录，将当事人对鉴定意见有无异议的情况在笔录中进行反映。
(摘自《中国纪检监察》杂志2019年第24期)
如何把握《规则》有关对主动投案、主动交代问题的宽大处理的规定?
实现政治效果、纪法效果和社会效果有机统一
湖北省纪委省监委 刘又平
纪检监察机关对确有认错悔罪表现的被审查调查人，依规依纪依法从宽处理，既是惩前毖后、治病救人方针在纪检监察工作中的具体体现，也是实现政治效果、纪法效果和社会效果有机统一的有效途径。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第三条要求监督执纪工作坚持实事求是，规定“对主动投案、主动交代问题的宽大处理”，为被审查调查人从轻或减轻处理提供了制度遵循。实践中，用好这一政策，须深刻理解主动投案的内涵及外延，规范受理程序，准确把握适用条件，有效甄别“投而不供”“先供后翻”“以小掩大”等虚假投案情形。
深刻理解主动投案的内涵及外延。适用主动投案的宽大处理政策，须同时具备时间、意志、悔错、内容等四个条件。一是时间条件。主动投案一般应在被采取审查调查谈话前，即行为人涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题尚未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到审查调查谈话、讯问或尚未被采取留置措施。根据有关规定，因伤病等客观原因无法前往投案，先委托他人代为表达主动投案意愿，或者以书信、网络、电话等方式表达主动投案意愿，后本人到纪检监察机关接受处理的，也视为主动投案。对于已经进行初核谈话、审查调查谈话、讯问或者采取留置措施后，主动交代纪检监察机关未掌握的本人涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的，不认定为主动投案，但可以依规依纪依法从轻或减轻处理。二是意志要素。主动投案必须是基于本人的真实意志，即投案是自愿的，不是被强制，这是主动投案的重要基础，否则就容易发生“投而不供”。三是悔错要素。就是投案人认识到自己违纪违法行为的危害性，真诚表示认错悔罪，充分体现其信任组织、依靠组织的连续性状态。对于主动投案后又有潜逃，或者与其他涉案人员串供堵口、毁灭伪造证据，供述时避重就轻等逃避审查调查行为的，就属于典型的“投而不诚”“先供后翻”情形，均不应认定为主动投案。四是内容要素。投案后需主动交代其涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题，这是主动投案的本质要求。同时，其主动交代的内容须包括主要事实，如主动交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，或交代的违纪违法行为情节重于未交代的行为情节。如果无法区分主动交代与未主动交代的情节的严重程度，或者主动交代的数额与未主动交代的数额相当，不能认定主动交代。如果属于“投小掩大”，即只交代次要问题，隐瞒主要违纪违法行为，或者以虚假情况掩盖其真实违纪违法行为，或者只交代别人的违纪违法问题不交代本人的，都不能认定为主动投案、主动交代问题。
规范受理程序，防范办案风险。从湖北的实践看，应做好以下工作：一是规范受理部门。由于受理主动投案需要制作首次笔录，且该笔录将成为投案人是否可以适用宽大处理政策或自首情节的重要依据。因此，在条件允许时，尽可能由审查调查部门作为受理部门，或者由信访举报、案件监督管理、监督检查等部门中具备审查调查工作经验的同志负责受理接待。二是受理活动全面留痕，保留证据。党员干部通过电话、所在单位负责人转达等方式表达主动投案意愿的，应做好记录，写明时间、投案人、接待人、接待内容、回复意见。也可通知其书写文字材料，写明投案动机、主要问题、违纪款或赃款的去向等内容。三是快速研判处置。结合投案人交代问题的性质、金额、情节及其身体状况，以及发生串供、安全等风险，快速研判处置。对于涉嫌违纪问题情节轻微，可能给予轻处分以下处理的，可以在批评教育后交其亲友接回;涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题需要进一步核实，但情节较轻，投案人离开后不至于发生逃跑、自杀或毁灭证据情形的，可以安排“走读式”谈话;涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题严重，可能存在串供、安全等风险的，应果断采取留置措施。四是做好风险防控。审慎选择接待地点，注重谈话方式，做好心理疏导，对未采取留置措施的要做好跟踪回访。
做好宽大处理政策与自首的纪法衔接。按照我国《刑法》规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但需要注意两个问题，一是纪检监察机关不能直接定性为自首。依据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。为防止投案人后期认罪态度可能发生变化，出现翻供现象，纪检监察机关将其移送司法时不宜作出自首结论，仅需在《办案经过》《起诉意见书》中实事求是表述被审查调查人的到案经过、认识态度。二是在移送检察机关审查起诉时，需要一并提供相应证据材料，包括立案依据、首次询问笔录等，以便于庭审质证，由审判机关判断其是否构成自首。
把握好宽大处理政策的具体适用方式。一是同时适用。当投案人同时交代其涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪的主要问题时，在法律文书中应客观表述从轻或减轻情节。而在量纪时则可以直接适用从轻或减轻处理的规定。二是单独适用，投案后仅主动交代违纪问题，未主动交代其涉罪问题，或者仅交代其涉罪问题，未主动交代违纪问题的，应当依据宽严相济的原则，对其如实交代的部分，单独适用宽大处理政策或者描述其具有主动到案、主动交代的量刑情节。
违纪违法党员干部主动投案、主动交代问题，不仅有利于及时查处问题、节约办案成本，也有利于通过宽大处理政策，教育挽救违纪违法的党员干部。近年来，湖北省违纪违法党员干部主动投案人数逐年增多。2019年上半年，主动投案的人数已超过90人。同时，政策感召也促使违纪违法党员干部重拾对党纪国法的敬畏。黄冈市原副市长、市公安局原局长汪治怀被查处后，通过开展警示教育，宣传政策法规，该市公安系统在20天内有7人主动投案。
(摘自《中国纪检监察》杂志2019年第24期)
